作者： 陈双

    股东代表诉讼制度是现代公司法的一项重要内容，成为弥补公司治理结构缺陷及其他救济方法不足的必要手段，在保护中小股东权益等方面发挥着重要作用。我国新公司法第一次以法律的形式正式在我国确立了股东代表诉讼制度。本文从股东代表诉讼的内容、法律条文理解、制度完善等方面入手，试图对股东代表诉讼制度作一初步探讨。

     一、股东代表诉讼概述

    （一） 股东代表诉讼的定义   

    股东代表诉讼，又称派生诉讼、股东代位诉讼,是指当公司的正当权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和管理人员等的侵害，而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。

    股东代表诉讼制度最早于1843年由英国人在衡平法院首创，最初的股东代表诉讼只是针对董事会侵犯公司利益的行为，其实体法的基础在于董事和各股东之间存在信托关系，因此股东可依据自己的权利令董事履行所负之义务，这也意味着该股东代表了其他全体股东起诉，这便成了代表诉讼。在公司的利益遭到不法侵害时，公司作为法人实体应该亲自行使其诉权，但如果由于侵害人本身在公司具有特殊身份，特别是当侵害人是公司的董事会成员、高级职员或控股股东亦或与以上人员有密切利益关系时，董事会很容易就作出不起诉的决定而股东对此一般无权直接干涉。在这种情况下必将会使公司利益受损同时间接损害了股东的利益。正是为了为矫正和预防上述人员滥用公司独立人格给股东造成的间接损害，法律规定了股东代表诉讼制度。

    股东代表诉讼制度是在英美判例法的基础上发展起来的，现在英美法系国家以及大陆法系国家对股东的此项诉讼权利均有规定，均赋予股东提起代表诉讼的权利。其作用，在于强化公司监督，对董事会滥用职权的行为予以矫正，以维护公司利益，并进而维护股东的合法权益。同时，多数国家设置了前置程序，大多要求股东在起诉前向公司提出书面申请，并且需要经过公司的同意，为公司参加诉讼提供条件，避免公司和其他股东就同一事情而另行起诉，以降低诉讼的社会成本。

    （二）股东代表诉讼的特征

    第一，股东代表诉讼是基于股东所在公司的法律救济请求权而产生的，这种权利不是股东传统意义上的因其出资而享有的股权，而是由公司本身的权利而传来的，由股东行使的。    第二，股东代表诉讼的原告必须是公司的股东，作为原告的股东必须是有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。 第三，法院判决的结果直接由公司承担，股东作为名义上的诉讼方，股东没有任何资格、权利和权益。  第四，股东代表诉讼发生在其怠于行使诉讼权利的情况下，怠于行使的情形根据《公司法》的规定有三种情况：为拒绝提起诉讼，或者自收到请求三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情形下。

    （三）股东代表诉讼提起权的性质 

    股东代表诉讼提起权是一种共益权，而非自益权。  这是因为：首先，提起诉讼的股东进行代表诉讼是为了保护公司的利益，而并不是代表其自身的利益，股东提起代表诉讼的目的是为了防止公司因对侵害公司利益的情形怠于起诉而行使的； 其次，法院判决的结果直接归因于公司，而也提起诉讼的股东本人却无直接的联系，胜诉的利益也是由公司直接享有，股东本人只能作为股东而间接享有利益，就其私人而言，是没有利益可言的。  最后，公司的财产和利益独立于股东的财产和利益，提起权发生的原因一般是公司的财产和利益受到侵犯而间接影响股东的财产和利益时，而此时公司又怠于行使提起权，故股东是直接为了公司的利益而不是直接为了自己本人的利益而提起诉讼的。

    （四）股东代表诉讼的意义

    根据传统公司法理论，公司的内部权力在股东大会、董事会、监事会之间进行有效配置，并通过三者的分工负责、互相配合、互相制约来实现公司内部权力的制衡。这就在公司法中既植入利益驱动机制，又有硬性的法律约束机制。但随着现代公司的发展，实践中董事会的权限日益扩张，以往的股东大会中心主义逐渐被董事会中心主义所取代。股东代表诉讼制度即是平衡利益机制的一种典型代表。

    二、对新公司法股东代表诉讼有关规定的理解

    新公司法第一百五十二条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”

   　（一）股东代表诉讼的被告

  　公司法第一百五十二条对股东代表诉讼的适格被告表述为：“董事、监事、高级管理人员”和“他人”。虽然此处对公司内部人员仅列举了三种，但公司的控股股东、其他股东、实际控制人等亦应解释为属于适格被告的范围，这些人均可包含在“他人”之中。因此，我国股东代表诉讼的适格被告不仅包括公司的内部人员，也包括公司之外的任意第三人，即凡是对公司实施了不正当行为而对公司负有民事责任的人，在公司怠于对其行使诉权的情形下，都可以成为股东代表诉讼的被告。这种宽泛的规定有利于充分发挥股东代表诉讼制度的作用。

    （二）可诉行为的范围

   　根据公司法的规定，股东代表诉讼的客体范围包括两种情形：1.董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失，应当承担赔偿责任的情形；2.他人侵犯公司合法权益，应当承担赔偿责任的情形。依据此规定，对于可诉行为的范围，应理解为所有损害公司利益的行为，如董事等高级管理人员违反忠实义务、善管义务的行为，控制股东违反诚信义务的行为，第三人的侵害行为等。

    （三）原告资格限制

   　鉴于我国股东代表诉讼制度刚刚建立，为了鼓励代表诉讼，公司法对原告资格的限制作出了较为宽泛的规定，公司法仅对股份有限公司股东的持股时间和持股数量作出了限制。我国可以提起股东代表诉讼的适格原告包括如下几类：1.有限责任公司的股东，其提起股东代表诉讼没有资格限制；2.股份有限公司的股东有持股时间和持股数量的限制，只有连续180日以上单独或合计持有公司1％以上股份的股东才具有股东代表诉讼的原告资格。

  　（四）诉讼的前置程序

  　公司法规定的前置程序是：1.原告股东需首先书面请求监事会或监事（有限责任公司不设监事会时）向人民法院提起诉讼；如果是监事侵害公司权益，则向董事会或执行董事（有限责任公司不设董事会时）提出上述请求。2.监事会、监事、董事会、执行董事收到前述书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼。符合上述两个条件时，股东方可提起股东代表诉讼。

    但同时，为了避免僵化的前置程序可能带来的消极影响，法律又规定了前置程序的免除条件。根据公司法的规定，当“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”时，股东可以不受前述前置条件的限制，直接提起代表诉讼。

    三、对进一步完善股东代表诉讼制度的思考

    （一）公司在股东代表诉讼中的法律地位及其他股东的诉讼参与

  　在股东代表诉讼中，公司的地位比较特殊。有的国家规定为原告，有的规定为被告，有的规定为第三人。从以往的实践来看，公司多作为无独立请求权的第三人参加诉讼，其可以不主张任何实体权利，只是提供证据，协助法院查清案件事实。公司参与诉讼的目的在于使公司知晓诉讼进程、承受诉讼结果、防止原告股东不当诉讼行为以及为诉讼提供证据。

    股东代表诉讼中原告股东的代表性具有不确定性，其并不一定能代表其他中小股东。其他股东，无论是否参加股东代表诉讼，是否知道或者同意诉讼的进程，皆要承受诉讼的结果，可以说处于一种危险的法律状态。为了防止原告股东的诉讼行为侵害其他中小股东的利益，法律通常设立其他中小股东的诉讼告知和诉讼参与制度。一般要求原告股东提起代表诉讼后，对其他股东要进行诉讼告知，其他股东有诉讼参加的权利，可以以与原告股东相同的理由参加诉讼。

    （二）在诉讼过程中应公平分配举证责任

    在公司高管侵犯公司利益和股东权的情况下，作为股东特别是中小股东的举证能力处于劣势地位。根据民诉法“谁主张谁举证”的原则，让受损的中小股东承担对损害事实、损害后果和因果关系的证明责任是不公平的。因此有必要根据公平原则对举证责任进行合理分配，保护处于弱势地位的中小股东的诉讼权利。如对于公司保管的财务会计报告、合同等资料，可裁定公司和董事、高级管理人员承担证据提举责任，拒不提供的则可让其承担不利后果。此外，对中小股东调查取证存在困难的，法院应当根据当事人的申请或主动依职权调查取证。

    （三）法院应承担通知未参加诉讼股东的义务

    股东代表诉讼关系广大中小股东的切身利益，在股东代表诉讼开始以后，应当允许其他股东作为共同原告参加诉讼。对未参加诉讼的股东，法院应当承担通知义务，对股份有限公司股东的通知，还应当采取公告、登记等有效形式进行。对参加代表诉讼原告较多的案件，还应当依职权组织推选或指定代表人，采取代表人诉讼的形式进行。

    （四）关于对原告撤诉、和解等行为的限制

    为了防止原告股东与被告通谋，以撤诉、放弃请求、和解等方式损害公司和其他股东的利益，各国法律通常对原告股东的和解和撤诉行为予以限制。公司法未对此作出规定，我国宜借鉴国外经验，对原告股东的诉讼处分权加以适当的限制。一方面应要求原告股东及时将行使处分权的情况告知公司和其他股东，以便于公司和其他股东提出异议；另一方面应赋予法院对原告股东行使处分权的状况进行审查的权利。

    （五）原告败诉时诉讼费用的负担与诉讼赔偿

  　在股东代表诉讼中，如原告胜诉，依民事诉讼法的规定，由被告方承担法定诉讼费用。对于原告股东因参加诉讼而支出的其他合理费用，公司应负补偿的义务，因为公司已因原告股东的代表诉讼行为获得了实质性的利益。

  　如果原告败诉，法定诉讼费用和其他合理的诉讼费用如何负担？如果规定为全部由原告承担，而且被告参加诉讼发生的合理费用也由原告承担，那么这样规定对原告股东无疑过苛。任何诉讼都存在诉讼风险，原告股东败诉不一定是原告的责任，诉讼的收益由公司享有，而败诉的风险却全部由原告股东承担，这对原告股东显然不公。既然原告股东是代表公司提起诉讼，那么，如果原告股东是善意，即使败诉，法定诉讼费用和原告方支付的其他合理的诉讼费用也应由公司承担。如果原告股东提起诉讼存在恶意或者在诉讼中有不当诉讼行为，则由原告股东自行承担上述费用。公司因原告股东的恶意行为遭受损失的，公司有权请求恶意的原告股东赔偿。

作者单位：湖北省十堰市茅箭区人民法院